( 1421 ) [1472] وعَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ: الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا ، وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ ، وَإِذْنُهَا سُكُوتُهَا . وفي رواية : وَالْبِكْرُ يَسْتَأْذِنُهَا أَبُوهَا . و( قوله في الرواية الأخرى : " والبكر يستأذنها أبوها " ) هذه الزيادة من رواية ابن أبي عمر .

قال أبو داود : وليست بمحفوظة . وعلى تقدير صحة هذه الزيادة ، فمحملُها على الاستحباب ، لا على الإيجاب ؛ بدليل الإجماع المنعقد على أن للأب إنكاح ابنته الصغيرة وإجبارها عليه بغير إذنها . وكذلك السيّد في أَمَتِه .

وقد أبدى بعض أصحابنا لاستئذان الأب لابنته البكر فائدة ، وهي : تطييب قلبها ، واستعلام حالها ، فقد تكون موصوفةً بما يخفى على الأب مما يمنع النكاح ، فإذا استأذنها أعلمته .

وقد روى أبو داود من حديث أبي هريرة من طريق صحيحة قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ( تستأمر اليتيمة في نفسها ، فإن سكتت فهو إذنها ، وإن أبت فلا جواز عليها )

وفي رواية : ( فإن بكت أو سكتت ) . قال : وليس ذلك بمحفوظ .

ج٤ / ص١١٩قلت : وتفسير حديث أبي داود مقيدٌ لمطلق البكر الذي جاء في حديث مسلم وغيره ، ومبيّن أن استئذان الأب البكر ليس بواجب ، وإنما يجب ذلك في اليتيمة باتفاق . ثم اختلف القائلون باشتراط الولي ، هل يكتفى في صحة العقد بوجود ولي ، أيِّ وليٍّ كان ، من غير مراعاة لولاية خاصة ولا عامة ، أو لا بدّ من مراعاة الخاصّة على مراتبها ، فإن فقدت رُجع للعامة ؟ قولان : وللأول ذهب أبو ثور ، وقال : كل مَنْ وَقَعَ عليه اسم وليٍّ فله أن ينكح . وقاله بعض علمائنا .

وحكاه ابن المنذر عن مالك . والجمهور على القول الثاني ؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم : ( أيُّما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ) ثم قال بعد ذلك : ( فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له ) . فاقتضى : أن ولاية القرابة مقدّمة على ولاية السلطان .

وإذا كان كذلك كان أحرى أن تكون مُقدَّمة على ولاية الدين ، وهو واضحٌ . ويقول عمر بن الخطاب ـ رضي الله عنه ـ : ( لا تنكح المرأة إلا بإذن وليّها ، أو ذي الرأي من أهلها ، أو السلطان ) . ثم اختلف المرتِّبون فيما إذا أنكح الأبعد مع وجود الأقعد في الولاية الخاصة فيمن يستأذن ؟ على ثلاثة أقوال : أحدها : أنه يفسخ على كل حال .

وبه قال المغيرة . وثانيها : أن الأقعد مخيَّر في فسخه أو إجازته . وعليه جماعة من أصحابنا .

ومأخذ خلافهما : أن الفسخ لحقِّ الله ، فلا بدّ منه ، أو لحق الولي فله إجازته وفسخه . ج٤ / ص١٢٠وثالثها : أنه ماضٍ ، ولا مقال للولي الخاص . وهو قول مالك .

وهو بناءٌ على أنَّ مراعاة المراتب من باب الأَوْلى ، والأحسن ، والله تعالى أعلم .